江西石城县两高中生担任赌博网站代理,发展下线近千人获刑

据石城县人民法院网站消息,近日,石城县人民法院审理了一起学生为赌博网站担任代理的刑事案件。

江西石城县两高中生担任赌博网站代理,发展下线近千人获刑

2018年10月至2019年12月期间,被告人李某某、邓某某在某网站和某APP软件上进行赌博并担任代理,向他人发送邀请码,收取返点佣金。邓某某通过发送邀请码在赣源中学发展下线401人,从中非法获利18414.55元,李某某通过发送邀请码在赣源中学发展下线522人,从中非法获利3000余元。

经法院审理认为,被告人李某某、邓某某以营利为目的,利用网络开设赌场,情节严重已触犯刑律,构成开设赌场罪。被告人李某某、邓某某作案时均系未成年人,且归案后如实供述了本案主要犯罪事实,具有坦白情节,并退缴了违法所得,依法可对其从轻或者减轻处罚。最终判处被告人邓某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币一万元。被告人李某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币三千元。

由关于赌博网站“代理”身份认定法条所引发的几点思考

网络赌博犯罪研究(二十一):由关于赌博网站“代理”身份认定法条所引发的几点思考本文作者:黄佳博律师,广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

为赌博网站担任代理并接受投注涉嫌开设赌场罪,这是司法解释明确规定的内容,不存在争议。但是,怎么认定“代理”身份,这就是一个在网赌案件的司法实务中经常出现争议的一个问题。根据网络赌博司法解释中第三条的规定,“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为为赌博网站的代理”。但是,实务中网络赌博案件的情况往往比法条规定的情形要复杂。

举例来说:

1.由于赌博网站设置了拉人或参赌返水(返点)规则,一些赌客注册多个上下级账号以获取网站返水,在这种情况下,涉案账号确实有下挂账号,但这些下挂账号都是属于母账号持有人本人,那么母账号能不能认定是代理账号?对母账号持有人能不能认定“代理”身份?

2.一些赌博网站设置了拉人返水规则,一些赌客除了自身参赌,还发展其他人参赌,但是没有负责具体对接下线,也不从下线参赌赌资中获利,只是负责推广并按照所发展的人头数获取报酬,在这种情况下能否将涉案人员认定为“代理”?

3.涉案账号为会员账号,即无下挂账号,但利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织他人进行网络赌博活动,能否认定为“代理”?

4. 涉案账号确实有下挂账号,但下挂账号持有人既有母账号本人,也有其发展的其他人员,这种情况下依据目前的法律规定能将母账号持有人认定为代理,但计算赌资时是否应将其自身参赌部分予以扣减?

为此,笔者结合自身办案经验及司法判例,对以上三个问题发表如下观点:

对于第一个问题,笔者认为母账号持有人不属于“代理”。虽然涉案账号有下级账号,但是账号持有人不接受投注,下挂账号为自己所持有,实际身份是持有不同级别账号的赌客,没有扩大赌博网站的社会危害和影响,所获返水是网站为诱导赌客持续参赌和激励会员升级所派发的奖励性资金,不属于参与赌博网站的利润分成,不具备代理所具有的特征,不能认定为“代理”,不应以开设赌场罪定性,如果符合“以赌博为业”的条件,可适用赌博罪进行处罚,否则,只能作行政处罚处理。

对于第二个问题,笔者认为也不能认定为“代理”,成立赌博罪或开设赌场罪的从犯。虽然涉案账号设有下级账号,但同样由于不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果,下线所投注的金额直接与庄家对手交易,其拉人头参赌的行为更符合赌博网站推广人员的身份,不能认定为“代理”。但是,为赌博网站提供推广服务同样可以扩大赌博网站的社会危害和不良影响,依据当前的司法解释,属于开设赌场罪的从犯。从现有判例来看,这种情形也可能以赌博罪定性,理由在于账号持有人的身份被认定为“赌头”而不是推广人员,主观上也符合赌博罪的“以营利为目的”。

对于第三个问题,笔者认为不能认定为“代理”,但不排除成立开设赌场罪的可能。既然司法解释明确规定有下挂账号的账号持有人才属于代理,那么反过来说,没有下挂账号的账号持有人则不具有代理身份。但是,通过所掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织他人进行网络赌博活动,同样具有社会危害性,属于犯罪行为,至于是成立赌博罪还是开设赌场罪,笔者认为应当结合行为的实施时间、规模、参赌人员是否固定等进行判断,如果只是短时间聚集特定人员参赌,且规模较小,实际上并未形成赌博网站之外的赌场,只是由于以营利为目的组织三人以上赌博,涉嫌赌博罪,反之,如果时间较长、参赌人员不特定且规模较大,则组织者实际上建立了一个赌博网站之外的赌场,符合开设赌场罪的犯罪构成要件,成立开设赌场罪。

对于第四个问题,笔者认为应当予以扣减。现行法律及司法解释规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”涉嫌开设赌场罪,但对于“接受投注”的对象是否包含“代理”本人,并没有明确说明,在这种情况下,如果将“接受投注”解释为“接受他人或代理本人”的投注,有类推解释的嫌疑,不符合罪刑法定原则。因此,“接受投注”只应解释为“接受他人投注”,代理自身投注的数额应当在计算赌资时予以扣减。

以上是黄佳博律师结合自身办案经验、司法判例和法律法规对赌博网站代理认定条文引发的代理认定争议问题所发表的观点,发表于此希望对司法实务中办理网络赌博案件起到一定的参考作用。

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