提供VPN翻墙上网被定罪,冤不冤

在国内如何上Twitter、Youtube?借助VPN翻墙软件。

提供VPN翻墙上网被定罪,冤不冤插图

VPN是指虚拟专用网络,是在公用网络上建立专用网络,进行加密通讯。VPN最常见的运用场景就是“翻墙”,即翻过中国互联网和国外互联网之间的“墙”,一般被称为中国国家防火墙(英文名为Great Firewall of China,简称GFW)。虽然目前没有任何一个官方文件承认GFW的存在,但是客观上它就在那里。

根据2000年国务院发布的《中华人民共和国电信条例》、2015年工信部发布的《电信业务分类目录》,经营国内和国际VPN业务,都需要取得《基础电信业务经营许可证》。没有取得经营许可证,为他人提供VPN翻墙软件服务以此获利的,属于行政违法行为,那是否属于刑事违法犯罪行为呢?

从司法实践看,该行为是否构成犯罪,以及究竟构成什么罪,存在明显争议。

有认定构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的,如案例(2021)粤0111刑初41号。该案中,被告人通过某网站向他人提供浏览境外网站的VPN代理程序和工具,并从中收取费用,截止被抓获网站的使用人数共计327人(付费用户61人)。判决认定其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金一万元。

有认定构成非法经营罪的,如案例(2020)赣0821刑初181号。该案被告人在未取得经营VPN业务相关许可证的情况下,通过租赁商架设外国虚拟服务器,下载影梭等软件远程访问租赁的国外虚拟服务器,实现翻墙上网,并通过其本人组建的三个QQ群向他人推介贩卖设置好IP节点的翻墙软件,教授翻墙软件安装及使用方法,以此牟利。收取买家支付的VPN翻墙软件费用共计人民币79695元。判决认定其行为违反国家电信经营法规,擅自采取租用外国虚拟服务器,下载、安装、设置VPN翻墙软件,并将设置好的VPN翻墙软件贩卖给他人的方法进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重,已构成非法经营罪。判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币十六万元。

也有判决认为擅自售卖VPN服务的行为并不构成犯罪,只有在经监管部门责任采取改正措施后拒不改正情节严重的,才构成拒不履行信息网络安全管理罪,如案例(2021)皖0824刑初1号。该案中,被告人以营利为目的,开办网站,租用国外服务器搭建VPN,擅自经营、售卖VPN服务。后经公安局责令停止非法翻墙产品服务,但仍拒不改正,继续售卖VPN服务。开办的网站合计注册用户达2691人,非法经营数额共计175641.55元,违法所得为90641元。判决认定其行为违反国家规定,未经许可擅自经营国际电信业务,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。同时擅自售卖VPN服务,未履行法律、行政法规规定的信息安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,情节严重,构成拒不履行信息网络安全管理罪。被告人行为同时构成非法经营罪和拒不履行信息网络安全管理罪,依照处罚较重的规定定罪处罚即按非法经营罪定罪处罚。最终判处被告人犯非法经营罪。判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币九万五千元。

司法实践的不一致,也体现出理论认知上的不一致。对此,笔者认为,违规售卖VPN翻墙软件并不构成刑事犯罪。

关于是否构成非法经营罪前述已分析,根据《电信条例》的相关规定,未获得专用经营许可证,而提供VPN业务服务的,属于行政违规意义上的非法经营。但是否构成非法经营罪,关键要看刑法是否将该行为规定为犯罪。

《刑法》第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据刑法对非法经营罪的规定,前三种情形都与电信业务无关;只可能适用第四种兜底条款,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,对非法经营中的兜底条款,究竟什么行为属于“其他”做了明确规定,即必须有相关司法解释作出明确规定;未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

那么,非法经营VPN是否有相关司法解释明确规定这一行为为非法经营罪呢?

最高人民法院2000年发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条将“租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务”,纳入非法经营罪的处罚范围。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年发布的《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联系会议纪要》对上述的“其他方法”进行了界定:“是指在边境地区私自架设跨境通信线路;利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备,将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区;在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台;私自设置国际通信出入口等方法。”

从现有规定可以看出,被列入非法经营罪打击范畴的国际电信业务的经营行为都是设立物理通信设施,并不包括VPN这种没有改变物理通信设施,只是建立虚拟通信网络的行为。

因此,现有司法解释并未明确规定提供VPN服务构成非法经营罪,在尚未得到最高人民法院指示或具体司法解释出台前,不应认定为非法经营罪。

关于是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪2015年刑法修正案九规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,这是共犯行为正犯化的典型立法例。即提供程序和工具本身只是个共犯行为,但立法机关将其单独规定为正犯,独立构罪。这主要是考虑这种共犯行为具有一对多的特征,许多情况无法查明利用这些程序、工具进行非法活动的正犯时,就难以追究共犯的责任。

但是,难以追究正犯的刑事责任不代表正犯没有刑事责任。共犯行为正犯化的基本前提仍然是正犯的行为本身构成刑事犯罪,至少是可能构成刑事犯罪。因此,要认定非法售卖VPN翻墙软件构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,就需要认定使用VPN翻墙软件的行为本身可能构成刑事犯罪,至少需要认定这一行为本身属于侵入、非法控制计算机信息系统的性质。

(1)使用VPN翻墙软件不构成刑事犯罪

显然,使用VPN翻墙浏览网站,虽然违反了我国互联网管控的规定,但是因为尚无任何官方文件明确承认国家防火墙GFW的存在,自然也就没有任何规定敢说翻墙行为是违法的,迄今也尚未有判决和理论观点认为这一行为本身构成刑事犯罪。

(2)使用VPN翻墙软件不属于非法控制计算机信息系统

认定使用VPN翻墙属于侵入或非法控制计算机信息系统,需要先界定这个系统是指什么。是国家防火墙GFW吗?虽然没有官方文件承认GFW,但是除此更没有其他计算机信息系统存在。

《刑法》第二百八十五条第二款规定了非法控制计算机信息系统罪。非法控制计算机信息系统是指侵侵入计算机信息系统以后,对他人的计算机进行操作。要求他人的计算机信息系统处在行为人的掌握操纵之中,具有排他性支配。

使用VPN翻墙软件浏览国外网站,显然没有对国家防火墙达到操控的程度,也不涉及操纵其他网站等,因此不属于非法控制计算机信息系统的行为。

(3)使用VPN翻墙软件也不属于侵入计算机信息系统

《刑法》第二百八十五条第一款规定的非法侵入计算机信息系统罪要求的是侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。

《刑法》第二百八十五条第二款规定,违法国家规定,侵入前款规定以外的计算计信息系统,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的构成非法获取计算机信息系统数据罪。即单纯的侵入行为本身不构成犯罪,还要求侵入后获取相关数据的才可能构成犯罪。

VPN属于远程访问技术,使用VPN翻墙软件浏览国外网站,实质只是避开国家防火墙GFW的限制,通过数据加密方式逃避GFW的检测从而防御其攻击,达到翻墙的效果。而GFW实际上是通过网络攻击的方式实现阻止中国公民访问外国网站,GFW本身并不具备保护计算机信息系统安全的功能。因此VPN翻墙技术并不具有侵入性。使用VPN翻墙软件不属于侵入计算机信息系统,更没有从GFW中获取相关数据。

在互联网飞速发展的时代,“技术中立”的现实边界已经日渐模糊。

但有些模糊尚属有一些合理依据,例如出售提供微信抢红包软件,虽然我们难以认定抢红包的行为本身构成刑事犯罪,但是至少还能清晰界定抢红包软件侵入了微信这一计算机信息系统。

但根据上述论证,单纯的提供出售VPN翻墙软件供他人浏览国外网站,这一行为并不应认定为刑事犯罪。

互联网飞速发展的时代,法尤其是刑法总是滞后的,立法和司法一方面亟需应对各种新问题,有效惩罚规制违法犯罪行为;但另一方面还需认真了解技术等,保持刑法谦抑性,避免将某些中立性技术行为不当入刑。

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